KEYNOTE – Desafios da democracia
Luiz Fernando Tomasi Keppen | Tarcísio Vieira de Carvalho Neto
O desembargador Keppen inicia, saudosamente, relatando sobre sua passagem no Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Paraná e tão logo passa a palavra para o ex-ministro do Tribunal Superior Eleitoral e advogado Tarcísio Vieira.
O advogado e ex-ministro Tarcísio inicia sua fala enaltecendo toda a equipe por trás da organização do congresso, principalmente as relações de amizades traçadas por trás deste VIII CBDE, já que o direito eleitoral se constrói com base nestas relações. Assim, introduz o assunto a respeito de inelegibilidades e principalmente o aspecto democrático e suas dificuldades.
Em primeiro lugar, cita a questão de rigidez constitucional brasileira, que hoje pode ser considerada como apenas formal, vez que a constituição brasileira já sofreu diversas modificações, com mais de 100 emendas constitucionais. Cita o controle de constitucionalidade brasileiro que, atualmente, tem flertado com o ativismo judicial, o que em matéria eleitoral, pode acabar levando à contextos e situações um tanto quanto sensacionalistas, de forma que o direito eleitoral as vezes se vê emparedado e frustrado para alcançar as transformações que necessita.
O ex-ministro elucida a questão da separação de poderes, enfatizando que atualmente há uma interferência muito maior entre os poderes, e que todos estes visam, diante dos mesmos princípios, dar manutenção a uma base mais democrática, tornando-se todos grandes seguidores constitucionais e misturando-se entre as suas próprias funções. Nesse sentido, cita o agigantamento dos poderes, com a interferência e cobrança do executivo para com o legislativo e também em relação ao judiciário com o legislativo.
Após, enumera os direitos e garantias constitucionais, tratando o ser humano como início, meio e fim do ordenamento jurídico e aparelhamento estatal. Salienta que o Estado que nega a existência desses direitos na aplicação das normas, nega o próprio fim, já que o atendimento dos direitos e garantias humanas não é mero favor ou liberalidade estatal em relação ao indivíduo, mas sim um dever, sendo punível a sua ausência pelas normais penais e administrativas brasileiras.
É nessa linha que o direito eleitoral contemporâneo se equilibra, entre a falta de rigidez constitucional brasileira, a separação de poderes atual e também o atendimento a crescente de direitos e garantias constitucionais.
Para além, traz a reflexão sobre a globalização crescente de tecnologia do mundo e suas influências no direito eleitoral e nas relações entre cidadãos, candidatos e partidos, já que atualmente não há necessidade de intermediários, servindo a tecnologia para aproximar aqueles que estão distantes e por vezes afastando aqueles que estão pertos.
Os desafios democráticos passam diretamente pelo aumento no uso da internet e aumento da vivência da tecnologia no dia-a-dia dos indivíduos, vez que toda a dinâmica é alterada para a justiça eleitoral: urna eletrônica, biometrias, novos tipos de propaganda eleitoral, Fake News, maior alcance e transparência do cidadão e entre outras questões, cabendo à Justiça Eleitoral tutelar toda a regulamentação para acompanhar o desenvolvimento da sociedade nesse sentido.
Para mais, salienta que os grandes desafios democráticos enfrentados recentemente advêm principalmente de regimes populistas, que respigam na manipulação de eleitores, no uso de ferramentas como a divulgação de fatos inverídicos, enfraquecimento na crença das instituições e as críticas continuas de pilares do ordenamento jurídicos.
Os ataques à democracia, atualmente, deixaram de ser ruidosos e barulhentos e tornaram-se silenciosos e sorrateiros, o que gera um grande problema: as cismas democráticas só são descobertas tarde demais! Isso permite que governos totalitários e populistas se disfarcem de democráticos por trás de “eleições”, que perduram o mesmo grupo de pessoas por anos no poder e disfarçam, ademais, a ausência de alternância de poder, que é ainda mais grave, indicando na verdade a falta de oposição.
“A importância da democracia é vital e a prova de que ela se mantém viva é que todos os governos, democráticos e autoritários, sempre procuram se cobrir com esse manto da democracia, por mais sui generis que sejam.”
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PRECEDENTES
Art. 9-A da Resolução nº 23.671/2021, TSE
Rodolfo Viana Pereira
Ao início da exposição, delimitou que o tema objeto possui pertinência com a decisão proferida ontem pelo Ministro Nunes Marques, no tocante a cassação do Deputado Federal Fernando Franceschini, especialmente, acerca da análise do precedentes normativos contido no artigo 9-A, da Resolução n.º 23671 do TSE, que versa sobre a vedação à divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinja a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos do sistema eleitoral brasileiro.
Destacou que ficou intrigado sobre o argumento utilizado para a criação desse dispositivo, os fundamentos de sua origem, que visam justamente diminuir a disseminação de notícias falsas no âmbito das eleições e do processo eleitoral ampliado compreendido. Relevante destacar que todos os artigos e regras de controle eleitoral tratam sobre a limitação da autonomia da vontade popular e devem ser analisados com cautela, pois a autonomia popular é a base da Democracia participativa.
Em se tratando da análise do dispositivo 9ºA, da Resolução n.º 23.671 do TSE, destacou o interesse em buscar a fonte criativa desse dispositivo, a origem da fundamentação do voto que levou à criação, encontrando-a em autores de direito comparado.
O direito comparado, em sua extensão, visa evitar ao máximo a cassação da vontade popular. Nos outros países há maior restrição que no Brasil no tocante a limitação de hipóteses que resultem na cassação de candidatos. A hipótese mais comum nos ordenamentos estrangeiros diz respeito a atentados contra o regular exercício do voto, violação direta ao escrutínio ou, ainda, quando há número excessivo de votos nulos, também previsto no Brasil, e em outros países como Argentina, Peru, México e Paraguai.
Quando voltou à análise do art. 9ºA, constatamos alguns comandos sancionadores, sendo: (1) suspender o post ou mensagem do primeiro comando jurídico do magistrado, sendo também possível; (2) a aplicação de sanção penal; e (3) cassação do registro ou diploma, resultando em inelegibilidade. Trata-se da consequência mais grave a cessação da vontade popular.
Nesse sentido, o bem jurídico a ser protegido é a integralidade do processo eleitoral. Uma proteção específica com enfoque na integridade e no processo eleitoral, conceitos jurídicos abstratos e indeterminados. Há duas concepções desses conceitos, primeiro, em relação ao processo de formação e manifestação da vontade eleitoral. Segundo, como um conjunto de atos ordenados a atingir a verdadeira manifestação popular.
Nesse sentido, a busca da definição desses conceitos na posição do Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de definição de processo eleitoral oscilou, sendo o Art. 16 da Constituição Federal, o principal fundamento normativo.
Em relação a integralidade do processo eleitoral, constata-se que a redação do artigo mencionado, combate a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados. Entretanto, não há a definição jurídica desse termo em nenhuma legislação, tampouco na jurisprudência, especialmente, sobre fato gravemente descontextualizado.
Em relação ao termo de sabidamente inverídica, sua definição surge na regulamentação ao direito de resposta definido no art. 58 da Lei 9.504/95, definindo muito a conceituação. Com efeito, o princípio condutor ao analisar um direito de resposta é claramente a liberdade de manifestação, ainda que áspera e que inquiete pessoas, pois deve-se respeitar o pluralismo político, pilar da Democracia.
Com relação ao pressuposto conceitual de sabiamente inverídico, a definição é pacífica, no sentido de ser apreciada de plano, sem necessidade de investigação. Destaca-se a necessidade do requisito do entrelaçamento com ofensa à honra. Somente haverá direito de resposta ao ofendido, quando ocorrer violação ao direito pessoal.
Nesse aspecto, questionou: caberia ao Tribunal Superior Eleitoral o direito de resposta pela ocorrência de divulgação de fato desabonador e sabidamente inverídico?
De modo específico, não haveria direito subjetivo da instituição eleitoral ao direito de resposta. Especialmente por duas razões. Primeiramente, tendo como base na redação jurídica do art. 58, da Lei 9504/95, ainda que a ofensa sabidamente inverídica fosse proferida em prejuízo das urnas e do processo eleitoral como um todo. Por segundo, a jurisprudência restritiva limitaria a aplicação dessa eventual hipótese, em razão da ausência de um direito à honra de instituições, o que resultaria no afastamento do requisito essencial do instituto de direito à resposta. Com efeito, as instituições não estão imunes a críticas, ainda que ácidas. De mesmo modo, o Tribunal Superior Eleitoral pode errar em suas decisões, podendo ser criticado, pois a ele compete a jurisdição eleitoral, exposta a eventuais críticas, ainda que falsas e sabidamente inverídicas.
Em uma Democracia baseada no princípio republicado, os entes podem e devem ser submetidos a críticas, ainda mais considerando a possibilidade de cassação, que representa um grave risco democrático de violação à vontade popular. A blindagem ao sistema eleitoral não pode advir de cassações ou restrições de direitos dos candidatos eleitos. Esse dispositivo deve ser aplicado de forma excepcional, sua aplicação somente cabe se o fato for sabidamente inverídico, e se realmente se possa investigar de plano, conforme a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral.
Assim sendo, é preciso ter envergadura jurisprudencial para considerar a incidência dos termos da Resolução n.º 23.671 do TSE, ainda que ocorrendo as dificuldades de determinados conceitos jurídicos indeterminados.
Com efeito, combater a desinformação e fortalecer a Democracia passa justamente pela compreensão do plano argumentativo, constante a Resolução n.º 23.671 do TSE, eis que não se deve ensejar cassações baseadas em meras opiniões, o que resultaria na violação indistinta da autonomia popular do voto, podendo prejudicar a própria legitimidade do TSE.
Ao fim, permanece o questionamento: afinal, de que modo a Justiça Eleitoral aplicará a Resolução n.º 23.671 do TSE no âmbito do processo eleitoral do corrente ano? Buscará uma atuação baseada a parcimônia, prezando pelo direito de resposta, ou atuará de modo semelhante ao julgamento do Francischini?
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ENFOQUE
A ressignificação do uso indevido dos meios de comunicação social: monetização, desinformação e abuso de poder na internet
André Giachetta | Frederico Alvim | Luiz Magno
Após os cumprimentos iniciais, o advogado André Giachetta optou por retomar dois conceitos. O primeiro, de que propaganda paga na internet continua sendo proibida com a exceção do impulsionamento; o segundo, de que há regras acerca do impulsionamento e da propaganda eleitoral paga na internet. A evolução tecnológica vem impactando a seara eleitoral, sendo feita uma retrospectiva das diversas regulamentações ao longo do tempo.
Há algumas iniciativas legislativas que dizem respeito à apuração dos abusos de poder econômico e de autoridade, bem como ao uso indevido de meio de comunicação. Cita, como exemplo, o projeto do Novo Código Eleitoral, que busca trazer a tipificação das condutas de forma explícita.
Comentou também sobre o Projeto de Lei das Fake News, que busca equiparar as redes sociais aos meios de comunicação social para aplicar as figuras de abuso e uso indevido previstas em Lei Complementar. Hoje existe o debate de que o impulsionamento e a microssegmentação, por si só, poderiam ser considerados figuras abusivas. Contudo, há regras em relação ao impulsionamento; ele não é ilícito por absoluto. Além disso, é de se mencionar a questão da monetização do conteúdo, que também não é totalmente proibida. Para André, não são todas e quaisquer condutas que podem ser consideradas ilícitas, ou de conteúdo ilícito, aptas a ensejar uma apuração por abuso de poder.
Passada a palavra para Frederico Alvim, ele inicia sua exposição questionando se há, de fato, uma ressignificação do uso indevido dos meios de comunicação social. Isto, pois essa ressignificação assume a ideia de uma heterodoxia – o que não é o caso. A situação é diferente, entretanto, quando se está a tratar de abuso de poder religioso. Para Alvim, o enquadramento da desinformação dentro deste conceito é plenamente possível. O que é problemático, por sua vez, é a análise da gravidade. Além disso, o professor reforça que desinformação não é sinônimo de Fake News.
Isto, porque quando se fala em desinformação, refere-se a práticas comunicativas que podem ter duas finalidades narrativas: por um lado, têm a intenção de confundir ou dificultar o acesso à realidade; por outro, podem enganar ou mascarar o destinatário, com o fim de estampar uma realidade falsa, que o induz ao erro. E aqui é que se discute se a desinformação estaria no campo de discussão jurídico ou moral.
Alvim entende que se trata de uma prática antijurídica, porque afeta a liberdade do indivíduo que, induzido ao erro, diminui seu espectro de escolha e oportunidade. O direito à informação, para ele, é, sobretudo, o direito à informação correta. Se se parte da premissa que a democracia é a democracia eleitoral liberal, exercida por meio do voto, tem-se uma dimensão importante afetada.
Das quatro grandes espécies de desinformação, para o autor, duas não tem aptidão para gerar uma conduta ilícita. A primeira é a divulgação de informação falsa sem o conhecimento do autor; a segunda é o levantamento sistemático de dúvidas a partir de questionamentos sucessivos. Estaria apenas dentro do arco de abrangência do art. 9º-A a divulgação de inverdades com consciência e as informações parcialmente verdadeiras com objetivo de causar danos.
Alvim afirma que não é preciso ressignificação. Aqui é mais fácil diferenciar a desinformação consorciada e a puro-sangue. Quando há a desinformação consorciada com outras condutas abusivas, é mais fácil enquadrar o ato ilícito. Mas e a desinformação puro-sangue? Para responder tal pergunta, Alvim levanta duas questões: é possível enquadrar a desinformação na categoria de uso indevido dos meios de comunicação social? A segunda indagação seria: a desinformação viola a axiologia do art. 14, §9º, da CF e do art. 22 da LC 64/90?
Para Alvim, não há dúvidas que as mídias sociais são consideradas meios de comunicação social, pois este é um instrumento técnico que permite que haja manifestação de ideias – o que abrange, por óbvio, as mídias sociais. Assim sendo, a desinformação é uma conduta atentatória a liberdade de expressão, em especial, que prejudica o espectro de escolha dos candidatos por prejuízo ao acesso à informação adequada.
Já para a segunda questão relativa à violação da axiologia dos dispositivos supracitados, a resposta também seria positiva. Não se está a tutelar a imagem da Justiça Eleitoral, mas a legitimidade e a normalidade do jogo. Afinal, aqueles que violam os dispositivos adquirem uma vantagem e isso viola a igualdade do pleito. Contudo, Alvim faz uma ressalva: não se trata de uma defesa do paternalismo do Estado, pois todos tem seu voto com peso igual consoante à Constituição. Entretanto, devido a uma distribuição desigual dos recursos de acesso à informação, o pleito pode acabar se tornando desigual.
Em sequência, a palavra é dada ao advogado Luiz Magno, que, incialmente, busca realizar um contraponto a alguns aspectos da fala de Frederico Alvim. Explana que, quando se fala em cassação de mandato, qualquer que seja a situação em que se encontra, está-se inevitavelmente na seara do direito sancionatório. Não só porque se cassa mandato de votos válidos de eleitores, mas porque se produz inelegibilidade e restrição de direitos políticos fundamentais.
Desde origem, é impossível não tratar a cassação como direito sancionatório. Neste âmbito, não se pode desprezar as garantias do direito penal e processo penal, tais como a ampla defesa, irretroatividade, imparcialidade do juiz, etc. Portanto, a ânsia de proteção da democracia não pode criar riscos de violação das garantias do indivíduo.
Dito isto, Luiz Magno concorda com Frederico Alvim quanto à consideração das mídias sociais como meios de comunicação social, porém discorda que não exista uma ressignificação. Para Magno, a lógica originária da LC 64/90 tinha como objetivo limitar o acesso à comunicação social pelos candidatos (por meio das concessões públicas, por exemplo), gerando uma posição privilegiada. Portanto, é preciso ressignificar. Afinal, atualmente não se trata de uma posição privilegiada através de um meio de comunicação unidirecional, mas do uso abusivo de um meio de comunicação legítimo. O que se tem que buscar, identificar e provar não é o mesmo que na situação do acesso do candidato à televisão.
O que está em jogo seria a mencionada desinformação “sangue-puro” citada por Alvim. Nesse sentido, traz à tona o caso Francischini, que foi paradigmático. Diante do caráter punitivo da decisão, seria necessário ponderar o quão previsível foi a consequência diante da conduta do deputado estadual. Para Luiz Magno, a aplicação de uma mudança jurisprudencial sob situação imprevisível em 2018 seria inaceitável no caso. Além disso, a discussão no caso concreto tem o condão de discutir a real implicância da gravidade dos atos, apto a alterar o resultado legítimo das eleições.
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DIÁLOGOS
Avanços e retrocessos no novo código de processo eleitoral
Elaine Harzheim Macedo | Roberto Ribas Tavarnaro | Flávio Cheim Jorge | Rogéria Dotti
Elaine Harzheim Macedo abriu a exposição tratando sobre a temática das ações de cassação e da ação de impugnação de candidatura, mecanismos processuais que podem determinar o resultado final da eleição e quem ocupa as cadeiras parlamentares, de maneira que a Justiça Eleitoral atua, em determinados momentos, como um terceiro turno das eleições.
O procedimento eleitoral em tais matérias é, em geral, muito mal tratado, por vezes sequer previsto, na espraiada legislação eleitoral. Nesse sentido, o projeto de novo código eleitoral, ainda não aprovada e, portanto, passível de alterações, busca dar sentido e racionalidade a esse contexto. A proposta não gera uma situação de terra arrasada, mas contempla muito do que já era realizado e entendido na legislação, jurisprudência e doutrina, o que garante a nova normatividade mais robustez.
Contudo, na visão de Elaine Harzheim Macedo, o projeto não é perfeito e tem diversas alterações que mereciam ser pensadas, especialmente tendo em vista que ao entrar em vigor revogará os demais diplomas legais que regulam as eleições e pelas quais a matéria vem sendo pensada nas últimas décadas.
Entre as mudanças de maior destaque no novo regramento está a definição da tipificação e das balizas de gravidade sobre os atos que ensejam na cassação ou impugnação do diploma, o que garante a redução dos casos de in bis in idem e aumenta a segurança jurídica do processo eleitoral, a uniformização do procedimento de tais modelos de ação, e a tipificação da fraude a regra de cota de gênero como razão para impugnação da chapa de candidatos.
A expositora conclui apontando que pela primeira vez na história brasileira temos uma legislação processual muito bem trabalhada no campo eleitoral, ainda há muito a ser melhorado, mas certamente inicia-se uma nova fase da processualidade eleitoral.
Para Flávio Cheim Jorge, que tratou sobre o agravo de instrumento e o sistema recursal, o novo projeto de código coloca a matéria diante de uma inovação. Atualmente, o sistema é o de irrecorribilidade em separado das interlocutórias, que tem uma complexidade fática menor. Os procedimentos são mais céleres, mais simples e as decisões interlocutórias não teriam importância tal a ensejar as impugnações imediatas.
Na visão do expositor manter tal sistema era pouco interessante e sua alternativa era usar o agravo de instrumento, prevendo a recorribilidade interlocutória, tal como no CPC, o que tampouco seria razoável em vista de que não se pode associar o cabimento de um recurso ao conteúdo da decisão.
A terceira opção foi a confecção do art. 833 do novo código, em que se propõe uma cláusula aberta onde vai ser valorizada a capacidade argumentativa da parte, que deve mostrar no caso concreto não ter condição de suportar que a decisão interlocutória seja apenas impugnada ao final, quando de seu recurso eleitoral.
Flávio Cheim Jorge conclui que o novo código foi bem e vai bem em sua tramitação, não havendo muitos questionamentos na Câmara Federal em relação à parte processual, estando já maduro para ser votado e aprovado quanto a essa matéria.
Rogéria Dotti, ao comentar a tutela de evidência no processo eleitoral, acredita que o novo código busca discipliná-la. Essa ferramenta é utilizada no universo eleitoral por três razões: em vista da Constituição Federal assegurar o acesso à jurisdição, que pressupõe celeridade e duração razoável do processo; a aplicação subsidiária do art. 15 do CPC; e a adequação garantida pelo art. 14 da Resolução do TSE nº 23.478/2016.
No entanto, sua aplicação não pode ser igual à de outros campos, devendo levar em consideração as especificidades eleitorais, como o princípio do in dubio pro sufrágio. Não é à toa que o próprio TSE exige a compatibilidade sistêmica na aplicação do CPC.
A tutela de evidencia trabalha com a lógica do que normalmente acontece, como uma execução provisória, de maneira a se autorizar a inversão do ônus da espera. Afinal, aquele que tem o direito mais provável não deve aguardar até o final do processo, resguardadas as particularidades já mencionadas.
O novo código, em seu art. 673 prevê a tutela antecipada, trazendo uma redação ampla e genérica que, na visão da expositora, lhe foi favorável. Rogéria Dotti conclui que o processo eleitoral deve evitar os dois excessos: o muito vazio, que é conceder a tutela quando não há base suficiente; e o excesso do muito cheio, fazer com que a concessão do direito seja feita só no final do processo.
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Presidente do Instituto Paranaense de Direito Eleitoral: Ana Carolina de Camargo Clève
Presidente do VIII Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral: Paulo Golambiuk
Equipe de Relatoria: Alexia Caroline Gonçalves de Assis, Alice Veras Maul, Amanda Aciari, Ana Luiza Lavorato, Andrielly Ruth Figueirôa do Nascimento, Bruno de Oliveira Cruz, Carolina Pellegrino, Deisiely Oliveira Weiber, Gabriella Franson, Guilherme Isfer Garcia, Guilherme Morais Régis de Lucena, Isabela Benedetti Sebben, Isabelle Pinheiro Jackiu, Jonas Emanoel Batista da Silva Mota, Julia Penteado, Lucas Ceolin Casagrande, Lucas Silvestre Machado, Marcelo Antônio Lopes, Maria Vitória Bittar Daher da Costa Ferreira, Mateus Quinalha, Murilo de Campos Soares, Pedro Abrantes Martins, Pedro de Oliveira Maschio Carboni, Sandra Keiko Yoshikawa, Stephany Patricio, Vinicius Silva Nascimento, Vítor Gabriel Kleinert, Wesley Bergonzine, William Dissenha
Equipe de Comissários: Caroline Alberini, Juliano Pietzack, Márcio Timotheo, Nahomi Helena, Rafaele Wincardt, Roberta Guimarães, Tainara Laber, Waldir Franco Félix
Equipe de Comunicação e Mídias Sociais: Luiz André Velasques, Laura Hoffmann Weiss, Carlos Eduardo Pereira, Ana Paula Rusycki, Gabriel Estevão, Lorena Beatriz Chagas, Matheus Carvalho e Manuela Gonçalves
